什么是股东派生诉讼 作者：未知     时间：2017-08-15    来源：互联网

股东派生诉讼是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。是一种独特的事后救济责任机制。

股东派生诉讼制度源于英美衡平法，后来为一些大陆法系国家所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。但德国直到2004年才引进真正意义上的派生诉讼。

FossvHarbottle确立的原则：当公司合法权益遭受侵害时，只有公司才是适格的原告。这是公司独立法律人格的逻辑延伸，也是保证公司经营不受干扰的需要。

这一原则在由公司正常的业务引起诉讼时不会出现问题，但当加害者是公司董事或控股股东时，便会出现尴尬。由于公司的经营权，包括提起诉讼的权力，不无例外地由控制在公司董事(或控股股东)手中，他们自然不会为公司作出决定对他们自己提起诉讼(wrongdoercontrol)。Theyexercisesufficientcontrolsoastopreventlegalproceedingsbeingbroughtinthenameofcompany.在这种情形之下，股东的利益无法得到保障。因此必须对FossvHarbottle规定另外，允许股东在特殊情况之下可以代表公司提起诉讼。该种诉讼称为派生诉讼。

虽然美国和英联邦国家都允许派生诉讼，但股东在什么情况下才可以、如何提起诉讼，两者的法律规则有很大不同。

我国新修订的《公司法》第152条规定了股东派生诉讼制度，赋予股东提起派生诉讼的权利。股东派生诉讼的规定，将对提高我国公司治理水平、保护中小股东利益起到重要作用。本文旨在通过从实体与程序方面解析新《公司法》第152条，以加强股东派生诉讼在司法实务中的可操作性。

新《公司法》第152条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”从我国新《公司法》第152条来看，股东派生诉讼包括以下主要内容：[page]

1.股东派生诉讼的原告。

无论是英美法系还是大陆法系，股东派生诉讼的原告必须是股东，即原告在提起和维护派生诉讼时必须始终具有股东身份。各国《公司法》均对原告股东的资格规定了一些限制。我国新《公司法》的第152条也作了这一方面的规定：

(1)持股时间合格：有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上持有公司股份的股东。为防止恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的，而在侵害公司行为发生后受让公司股份、专营诉讼，我国导入英美立法中的“当时股份拥有原则”，将原告限定为其所诉过错行为发生时即持有公司股份的股东。

(2)持股比例合格：我国1993年实施的《公司法》规定，持有公司股份10%以上的股东有临时股东大会的召集请求权，这通常被认为是对中小股东权益的一项保护性规定。新《公司法》的第152条将持股比例规定为单独或合计持有公司1%以上股份的股东。这一规定确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性，较好地保护了中小股东权益。

2.股东派生诉讼的被告范围。

派生诉讼中被告的范围，主要有两种立法方式。一种为自由式，如美国，法律不限制被告的范围，由原告决定。另一种为限制式，如日本将被告限制为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。台湾地区关于派生诉讼种被告的范围更窄，其《公司法》第214条仅规定为公司董事。而我国新《公司法》第152条规定“有本法第150条规定情形的董事、监事、高级管理人员和侵犯公司合法权益，给公司造成损失的他人”为股东派生诉讼中的被告。这一规定既考虑了我国现实的国情，又体现了对国外立法的合理吸纳。

3.股东派生诉讼的前置程序。对于股东提起派生诉讼的前置程序，各国立法都作了相应的规定。纵观两大法系国家的《公司法》，这些前置程序主要有：对公司提出正式请求或通知和诉讼费用担保等。股东派生诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。我国新《公司法》对该种诉讼的前置条件亦规定了对公司提出正式请求或通知的原则：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。只有符合以上规定，股东才能提起派生诉讼。这样可以尽量维护公司正常的运营，给公司相关机关一个履行职责的机会，并通过程序缓冲，给股东更多的思考空间，使诉讼更趋理性化，过滤不成熟的诉讼，避免公司相关机关随时处于诉讼威胁的境地。但是，对于什么是“情况紧急”?法律没有明确规定。

司法实践中，普遍认为在以下情况下原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：

(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失;

(2)董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人;

(3)董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下;

(4)董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生;

(5)董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施;

(6)其它情况紧急，不需经过前置程序的情形。[page]

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